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随着市场经济的发展，人才竞争日益剧烈，人才流动日益频繁，合理、正当的人才流动应值得大力提倡。但现实生活中，人才流动中侵犯商业秘密的现象十分突出，骨干职员带着原单位的商业秘密“跳槽”另谋高就或自立门户成为商业秘密流失的主渠道。为此，如何有效地防止人才流动中商业秘密的流失，保护商业秘密不受侵犯，成为急需解决的问题。 一．商业秘密的构成要件及认定 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一项信息是否构成商业秘密，就是根据该定义从以下四方面进行认定： 1． 能为权利人带来经济利益 这指的是商业秘密的价值性，是法律保护商业秘密的目的。1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》，其中对“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”该解释揭示了商业秘密的本质特征。 首先，商业秘密能给权利人带来的经济利益往往体现为因竞争优势所带来的经济利益。 其次，该经济利益不但包括应用商业秘密已带来的经济利益，而且也包括虽未应用但一旦应用必然取得的良好成果。 再次，能带来经济利益的载体体现为信息，包括“技术信息”和“经营信息”。技术信息指凭借经验和技能产生的适于工业应用的技术情报数据或知识，根据《若干规定》的解释，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等。经营信息指具有秘密性质的经营方法及与经营管理方法密切相关的信息，包括管理决窍、客房名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 2．具有实用性 这是商业秘密的实用性要求，也就是应有可应用性。即构成商业秘密的信息必然可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益。假如一件构思十分精巧新颖，但缺乏可操作性，就不能构成商业秘密。 正由于商业秘密的实用性，谁只要掌握了商业秘密，谁就必然可以将之用于实践，所以在人才流动中商业秘密的侵权才变得如此容易和广泛。 3．不为公众所知悉 有的学者把客观存在称为“客观秘密性”，这是商业秘密的核心特征，也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。 《若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，该解释是从字面含义和从 信息的消极获取渠道所作的界定，并未从正面揭示出它的内涵。“不为公众所知悉”是对商业秘密内容的要求，主要是要求作为商业秘密的信息应有新颖性，只是对这种新颖性要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意即可。 4．权利人已采取保密措施 这是对“主观秘密性”的要求，即权利人应尽合理的努力去维持它始终处于不为公从所知悉的状态。 根据1998年国家工商局《关于商业秘密构成条件问题的答复》中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或局面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。” 采取保密措施，不但是预防商业秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商业秘密被泄露以后向法院提出法律保护的诉讼上的需要，是确认是否构成商业秘密不可或缺的一个要件。 应看到，在人才流动的商业秘密纠纷中，商业秘密确实是单位投入了大量的资金和人力创造形成的，它关系到单位的市场竞争能力，确应得到法律的保护。但是如果把单位的一切经营信息和技术信息全部划为商业秘密，对职工的合理人才流动和技术的进步和发展明显不利，也是不科学不公正的。因此应根据以上四个要件准确认定商业秘密，同时明确将之划为保护范围，落实到单位具体的保密制度或与职工签订的保密协议中去，这将有助于科学有效地保护好单位的商业秘密。 二．商业秘密被侵犯时请求权的行使： 1．关于诉因： 在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若职工不遵守有关约定，披露，使用或允许他人使用权利人的商业秘密，该行为即构成对商业秘密权利人（即单位）的违约行为。同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯，因而也是侵权行为。对此，原单位既可以对职工提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。为此，单位可以从时效、法院管辖地、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。如果职工的新受聘单位存在共同侵犯商业秘密行为的，往往可将其与职工列为共同被告提起共同侵权之诉。 2．关于赔偿数额： 目前实践中主要以《反不正当竞争法》第20条作为计算赔偿数额的依据，即侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任，被侵害人的 损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所应得的利润。并可要求承担因调查侵权行为所支付的合理费用。 在计算商业秘密权利人（单位）的损失时，首先应计算财产收入方面的可计损失，如同期市场收入的减少额，也可按正常情况下该商业秘密的许可使用费来衡量；其次，还应将竞争优势方面的损失考虑在内，竞争优势的损失往往远大于可计损失，在计算时，应将开发成本、现实和未来的优势都估算进去，必要时也可委托资产评估机构对商业秘密的无形资产价值作出评估鉴定。 侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外，还应包括取得的竞争优势以及所节约的研制开发成本。 只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当，才有可能扼制住侵仅泛滥的发展态势。 3．关于承担责任的方式 目前商业秘密侵害承担责任的方式主要有民事责任和刑事责任。 民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失和承担违约金。鉴于商业秘密的特殊性，为了及时有效地防止商业秘密的进一步扩散，避免权利继续受损，单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻〈中华人民共和国民法能则〉若干问题的意（试行）》第162项的规定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申请。 刑事责任体现在新《刑法》增加的“侵犯商业秘密罪”，侵犯商业秘密，给权利人造成了重大损失即构成该罪。刑事责任的设立，对更有力保护商业秘密权利人的合法权益，威慑侵仅人起到了一定的作用。 4．关于举证责任： 商业秘密侵权案件中举证责任适用“推定”规则，这在《若干规定》第5条有明确的规定，并在学理上和司法实践中得到普遍的认同。 在人才流动商业秘密侵权纠纷中，商业秘密权利人应能证明（1）自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的四个构成要件展开举证； （2）被告（职工）所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性； （3）被告有获取商业秘密的条件，主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，若举证不能，则“推定”侵权成立。由于被告原系单位职工，实际掌握了原单位的技术和经营信息，因此被告提供的商业秘密来源合法的证据如独立开发、反向工程获得、善意取得等很难得到采纳。 三．商业秘密流失的预防； 作为商业秘密的一般保护手段，单位制定保密的有关规章制度是必要有效的，但再完善的保密制度只能约束单位内 部在职员工，对人才流出中的职工却无约束力，因而人才流动中商业秘密应有独特的保护措施，主要是与职工签订保密协议和竞业禁止协议。 1．保密协议： 签订保密协议是保护商业秘密的一个重要方式。对此法律有明确规定，《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。在国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（下简称《若干意见》第6条还明文规定：“拒不签订保密协议的，单位有权不调入，或者不予聘用。”这些为单位与职工签订保密协议提供了依据。 订立保密协议应注意的几个问题，一是对哪些属于商业秘密，职工涉密的范围与具体的种类性质内容应作详尽的规定，这是诉讼时有力的原始凭据；二是关于保密期限的约定，鉴于商业秘密的性质，只要不公开就会永远保持其秘密性，因此对于权利人以外知悉商业秘密的人，权利人有权要求其无期限的负有保密义务。故不但在劳动合同存续期间，而且在劳动合同解除以后直至商业秘密公开为止，职工都不得披露使用或许可他人使用单位的商业秘密。三是关于违约责任，由于目前商业秘密损失赔偿额的确定有相当的难度，原告举证也很困难，因此有必要在协议中事先约定职工违约造成泄密时，应付的违约金和赔偿金的计算方法或具体数目。这一方面便于诉讼，另一方面昂贵的预期违约成本也有助于抑制职工违约泄密行为的发生。 2．竞业禁止协议： 竞业禁止，是指禁止从事竞争性行为，即规定掌握单位商业秘密的职工，在任职期间或离职后的一定期间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自已生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。对此在1996年的《劳动部关于企业职工流动问题的通知》和1997年国家科委的《若干意见》中均作了相应的规定。 由于竞业禁止在一定程度上构成对职工劳动权和择业权的限制，限制了职工利用其从工作经历中获得的知识、经验和技能，在其熟悉的领域工作谋生的自由，对职工的生活造成程度不同的损害是不言而喻的，因而在订立竞业禁止协议时应注意以下几个问题：一是签订竞业禁止协议的职工范围应当是确实掌握了单位商业秘密的相当层次的管理人员和技术人员。但对于董事、 经理则不需另外约定，因为根据公司法的规定，竞业禁止是他们法定的义务。二是应有一定的期限，且期限不能过长，以不长于离职后的2－3年为宜，否则，一方面会浪费人才，另一方面单位付出的代价也大。三是须给予职工相应的补偿费，在职期间的竞业禁止是职工必须遵守的义务，不需给予补偿；离职后的竞业禁止补偿方式可以采用约定在职时每月付给职工一部分特殊津贴作为补偿，但应注意写明具体数额、给付方式，实践中就出现过单位因无法证明其已支付了这部分津贴而败诉的案例；补偿方式也可约定离职后竞业禁止期间应得的总金额，有人认为应不低于该职工同期在原单位的收入，笔者认为，职工已离开原单位不劳而获得在原单位同期同等的收入明显不妥，因此以不少于该职工在原单位同期的收入总额的二分之一为妥。四是应对竞业禁止的具体行业地域约定清楚，并约定适当高些的违约金，将义务与经济利益挂钩，以便于操作。 竞业禁止与保密协议相比是更高一级的更为严格的保护商业秘密的措施，减少了侵权行为发生的机会。但是即使没有竞业禁止，或者竞业禁止期限界满，职工仍应依据保密协议负有不泄露原单位商业秘密的义务。保密协议和竞业禁止相辅相承共同构筑单位对商业秘密保护的堤墙。 目前关于人才流动中商业秘密保护的法律规范主要散见于有部部委的文件及各地制定的规定中。因文件的效力不足和地方规定适用范围的限制，已很难适应当前形势的要求。可喜的是，目前国家正在制定的《商业秘密法》将对包括竞业禁止等商业秘密保护问题作出规定，该法的制定与实施，必将对规范人员流动，减少单位商业秘密的流失，促进经济健康发展发生深远的影响。